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股权众筹概述、模式、法律风险及防范

上市公司股权激励在实务中已被广泛使用,但与实务形成强烈反差的是在法律层面,有关非上市公司股权激励的规定几乎仍是一片空白。无论是理论研究,还是为企业设计股权激励方案,对有关激励模式、激励对象等问题,往往仍以《上市公司股权激励管理办法》(2016年)(以下简称“管理办法”)为参照对象。

一、非上市公司股权激励模式

参照财政部、国家税务总局《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》财税[2016]101号文(以下简称“财税[2016]101号文”)的内容,对股权激励模式做以下定义:

1、限制性股权

指公司按照预先确定的条件授予激励对象一定数量的本公司股权,激励对象只有工作年限或业绩目标符合股权激励计划规定条件的,才可处置该股权的激励方式。

对于符合激励条件的对象,在此模式下可实际获得限制性股权。但是,该限制性股权通常设置了锁定期,只有在激励对象达到激励方案的条件,方可解锁转让。

锁定期在实务中又常常被划分为禁售期与限售期两个阶段,禁售期内激励对象只享有分红、表决等部分股东权利,但不得对外转让;限售期内可根据激励目标的完成情况,分批次对限制性股权进行解锁转让。

参照《管理办法》第24、25、26条之规定,在设计非上市公司股权激励方案时,限制性股权授予日与解锁日间隔可不少于12个月,分期解锁的,每期不少于12个月,各期解锁比例不超过激励对象获授股权总额的50%。解锁条件不成就的,公司负责回购尚未解锁部分的股权。

2、股权期权

指公司给予激励对象在一定期限内以事先约定的价格购买本公司股权的权利。

在考核期内,激励对象并不能获得公司股权,也无法享受股权红利,只有在激励对象达到考核条件或公司实现业绩目标时,激励对象才可按照事先确定的价格行权,当然,激励对象也可放弃行权权利。

在股权期权激励计划中,通常要求激励对象分期行权,且每期行权条件不同,对当期因不符合行权条件未被行权的股权,由公司予以回购。

对于行权价格,《管理办法》第29条的参考意义不大,实务中可以股权期权授予时该股权所对应的净资产价格为基准协商确定。

3、虚拟股权

指公司授予激励对象一定的虚拟股权,在公司实现激励计划所定业绩目标时,激励对象可按其获授的虚拟股权参与分红,但不享有表决权等其他股东权利。

虚拟股权的获授对象并不真正掌握公司股权,甚至无权直接以其所持虚拟股权请求公司分配红利,其实质是大股东将其所持股权权益部分让渡于激励对象,是大股东与激励对象之间的一种契约关系。公司授予激励对象虚拟股权,不改变公司的股权结构,也不会给员工增加额外负担,虽然该模式员工不能获得真正的股权,但是也经常被企业所采用。

股权众筹概述、模式、法律风险及防范(上)

财税[2016]101号文还提到一种激励模式“股权奖励”,指企业无偿授予激励对象一定份额的股权或一定数量的股份。笔者认为该模式仅是激励对象获授股权的对价问题,在限制性股权与股权期权模式中均可采取无偿转让,故不做单列。

二、 股权激励的股权来源

上市公司股权激励方案中向激励对象授予的股票,《管理办法》第12条规定来源于:(1)向激励对象发行股份;(2)回购本公司股份;(3)法律、行政法规允许的其他方式。

非上市公司则可参考财政部、科技部关于印发《中关村国家自主创新示范区企业股权和分红激励实施办法》的通知(财企[2010]8号)第16条的规定,通过以下三种方式解决标的股权来源:(1)向激励对象增发股份;(2)向现有股东回购股份;(3)现有股东依法向激励对象转让其持有的股份。

1、向激励对象增发

公司向激励对象增发股权,在《公司法》层面不存在法律障碍,《公司法》第34条规定,有限责任公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。

对于股份公司,《公司法》对新增资本原股东是否具有优先认购权未做规定,第178条仅规定“股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东认购新股,依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行”。

2、 大股东转让

公司控股股东或大股东向激励对象转让股权,《公司法》第71条规定,有限责任公司股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意,不同意的应予购买,同意转让的股权,原股东具有优先购买权。

对于股份公司,大股东转让股权存在一个时间障碍,即《公司法》第141条”发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让”。

3、公司回购

对于股份公司,《公司法》对公司回购股份的资金、回购比例、留存期等问题均有明确规定。

具体见《公司法》第142条,公司存在“将股份奖励给本公司职工”的情形时,可以收购本公司股份,但应当经股东大会决议,且收购的股份不得超过公司已发行股份总额的5%,用于收购的资金应当从公司税后利润支出,所收购股份应当在一年内转让给职工。

值得一提的是,财政部对于该等股份回购的财务处理,2006年还专门出台了《关于<公司法>施行后有关企业财务处理问题的通知》(财企[2006]67号),要求:(1)公司回购的股份在注销或转让前,作为库存股管理,回购股份的全部支出转作库存股成本;(2)回购资金应控制在当期可供分配的利润数额之内;(3)公司在通过激励办法时应将回购支出在当期利润中作出预留,不得分配;(4)库存股不得参与利润分配,应作为所有者权益的备抵项目反映。

关于有限责任公司向股东回购股权问题,从《公司法》第74条可以找到“间接证据”。第74条规定“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(1)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;

(2)公司合并、分立、转让主要财产的;(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”。除此之外,有限责任公司是否可回购股东股权,《公司法》虽无明确条款予以确认,但亦无禁止性规定,认为也是可行的。

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三、员工持股平台

1、 持股平台的功能

企业采取员工持股平台的方式进行股权激励有三个便利之处,其一可突破《公司法》对股东人数的限制,《公司法》第24条、78条,有限责任公司股东人数不超过50人,非上市股份有限公司人数不超过200人;其二可避免因激励对象离职所产生的繁琐的股权变更手续;其三部分行业(如保险)不允许员工个人直接持股。

持股平台实务中以有限合伙形式存在居多,激励对象在合伙企业作为有限合伙人,其离职后仅在有限合伙企业层面进行变动,不涉及实施股权激励公司的股东变更手续。而且,根据《合伙企业法》第45条之规定,合伙人的退伙完全可由合伙协议进行约定,比《公司法》更为灵活。

《合伙企业法》第45条设定的退伙事由包括:(1)合伙协议约定的事由出现;(2)经全体合伙人一致同意;(3)发生合伙人难以继续参加合伙的事由;(4)其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

2、新三板挂牌对持股平台的影响

对于拟挂牌新三板的企业,在以员工持股平台方式实施股权激励计划时,若挂牌后股权激励尚未完成的,则面临终止实施的风险。

依据2015年11月24日《非上市公众公司监管问答——定向发行(二)》(以下简称“定向发行(二)”),单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台,不具有实际经营业务,不符合投资者适当性管理要求,不得参与非上市公众公司的股份发行。即挂牌公司不得向该等持股平台发行股份,意味着限制性股权或股权期权均无法实施。

2015年12月17日,全国中小企业股份转让系统有限公司《关于<非上市公众公司监管问答——定向发行(二)>适用有关问题的通知》进一步明确:发行后股东人数不超过200人的股票发行,发行对象涉及持股平台,如果在《定向发行(二)》发布前发行方案已经过股东大会审议通过的,可继续按照原有的规定发行,但发行方案中没有确定发行对象的,则发行对象不应当为持股平台;如果在《定向发行(二)》发布前发行方案尚未经过股东大会审议通过的,应当按照《定向发行(二)》的规定发行。

简单来说,对于拟实施股权激励的公司挂牌后,除非在《定向发行(二)》发布前发行方案已经股东大会审议通过,否则一律不得向单纯的持股平台发行股份。